一、软法的基本理论

 

1．软法的概念

 

软法是与硬法相对应的法律范畴，蓝狮平台网站所谓法的“软”与“硬”主要指在约束力的维度上定义的。硬法就是我们传统意义上的法的概念，即法是由国家制定和认可，并由国家强制力保障实施的行为规范。软法作为人类社会行为规范的一种表现形式，在世界各国早已存在。软法概念以前主要适用于国际法领域，但近20 年来，随着公共治理的兴起，全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法现象日益引起了学者的热切关注。迄今最为权威也是为诸多学者频繁引用的是Synder 对软法的定义，即“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。”［1］而国内软法研究权威罗豪才教授认为，软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。

 

2. 软法的特征

 

软法有以下几个特征：第一，从主体上看，软法规则的形成主体具有多样性。既可能是国家机关，也可能是社会自治组织或混合组织等，后两者形成的规则需要得到某种形式直接或间接的国家认可。第二，从形式上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例。常见的有：建议、意见、决议、行动纲领、行为守则或准则、指南、通知、公告、宣言和倡议书等。第三，从内容上看，软法一般不规定罚则。软法通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定。第四，从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力。虽然软法背后没有国家机关的强制力量作保障，违反了软法通常不能起诉到法院或受到其他形式的国家强制，但软法并非没有约束力，而是与硬法相比，其约束力是柔性的，凭借制度、舆论导向、文化传统和道德规范等保障实施，依靠人们内心的自律和外在社会舆论的监督等发挥作用。

 

3. 软法的功能

 

软法之所以能够在公法体系中拥有一席之地，独立于硬法而存在，主要归因于其独特的功能：一是软法以不同于硬法的方式体现法律的基本功能。二是软法可以弥补硬法不足，推动公法结构的均衡化。三是软法有助于强化法律的正当性，提高法律的实效。四是软法能够降低法治与社会发展的成本。五是软法能够促成公共治理模式的兴起，推进民主政治进程。六是软法有助于推动法治目标的全面实现［2］。

 

 

 

二、共青团组织的特点与软法理论的契合

 

《团章》对团的性质有明确的界定，即“中国共青团是党领导的先进青年的群众组织”，“是党的助手和后备军”，“积极协助政府管理青年事务”。由此可见，共青团有政治性、社会性，兼有政党、政府和非营利组织功能，是一个综合性的青年社会组织。从本质上看，共青团的公共性属性比较明显。从实际运作上看，共青团的非营利社会属性又突出一些。因此，共青团组织属性及特点与软法理论有较多的契合之处。

 

1. 共青团的政治性属性与软法理论的契合

 

当今时代，政党的活动充盈着政治生活的各个角落，政党政治已成为民主政治的主要形式。但政党不同于政府，政府行为必须以硬法为依据，而政党法并非政党开展活动的必然前提［3］，政党的运行有其自身的机理。

 

在当代中国，不论是执政党，还是参政党，其行为逻辑的起点都是宪法和相关法律，而自身日常运行的依托则是内部章程、会议决议等规则。我国的宪法明确规定：“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”，这就为我国的政党制度提供了充分的法律依据。按照这个法律依据，中国共产党和各民主党派在充分协商的基础上，制定了关于加强中国共产党领导的多党合作和政治协商制度建设的有关文件，使多党合作能够规范化、制度化、程序化发展。按照软法理论，党的这些制度、规则就是软法。

 

中国共青团是执政党的青年组织，是政治性很强的群团组织，也有人称为亚政党组织。同中国共产党一样，共青团也在宪法和相关法律的范围内开展活动。在社会主义市场经济条件下，共青团组织面临的困难和挑战很大，各级团组织正在探索发挥职能作用的新路径。从法律角度看，通过硬法对其进行规制，虽然有一定的空间，但效率比较低，涉及面比较窄，对共青团发展的推动作用难以立竿见影；如果从软法的角度看，就一下子如拨云见日，海阔天空。共青团的发展历史表明，共青团在宪法和法律框架下，通过制定各项规定，发布各种通知、决定、意见、纲要、领导讲话等开展日常工作。据笔者统计，2009年全年，蓝狮公司团中央就下发了《共青团五年发展纲要（2009-2013）》、《团的领导干部学习纲要》、《关于开展共青团、少先队基层组织建设和基层工作试点工作通知》、《关于认真学习贯彻党的十七届四中全会精神全面加强团的自身建设的决议》等19 万字共30项文件，团中央第一书记作了《在全国共青团农村工作会议上的讲话》、《在全国共青团城市工作会议上的讲话》、《在全团促进青年就业创业工作电视电话会议上的讲话》、《在全国基层组织建设和基层工作研讨会上的讲话》等14 万字共21 项带有政策性的公开讲话，这些文件和讲话对全团工作有很强的指导性，有些是全团的行为规范，是有实际约束力的团内软法。

 

2. 共青团的某些公权力属性与软法理论的契合

 

硬法的主体是国家公权力部门，其调整的是公权力的运行。在公共治理兴起的背景下，政府还权于社会、还权于民是大势所趋，也是社会良性运转、和谐发展的要求。共青团组织利用自身优势，承担了一部分政府青年事务，但这种职能基本上是政府委托的，共青团本身并不具备这种功能。根据团十五大报告，政府委托的有关青年工作事务指：推动制定实施有关青年的法律和政策；加强青年外事工作的归口管理；推动青年事务协调机制的建立；部分权力委托等。比如，从2003 年开始，国家委托团中央等部门联合做好大学生志愿服务西部计划。另外，共青团组织还承担着政府委托的青年事务以外的许多工作，如计划生育等，这种情况尤其在乡镇等基层团组织中更加突出。

 

根据行政法基本原理，在接受政府工作委托从而作为被委托人时，共青团组织的法律地位是特殊的。此时，共青团组织具有行政主体身份，这种身份是基于政府机关的委托产生的。可以看出，从协助政府管理青年事务职能的合法性上看，政府让渡出一部分管理青年的事务给团组织，这种委托带有临时性、不确定性，表现为明显的软法特质；从所委托的具体事务的内容看，不论是推动法律政策制度，还是青年外事，以及推动青年事务协调机制建立等，均与软法靠得更近。

 

3. 共青团的某些第三部门属性与软法理论的契合

 

世界上有很多国家有社团法，主要是针对非营利组织而言的。在市场经济条件下，中国共青团较多是在社会生活中发挥作用，在一些具体运作方式上也与非营利组织相近，但由于共青团并不是一个纯粹的非营利组织，因此类似社团法这样的硬法也不完全适合，更何况中国目前尚没有一部社团法。从这个角度看，软法对于共青团社会功能的发挥，可以产生更大的影响，也具有现实的操作性和可行性。

 

4. 共青团现有法律法规与软法理论的契合

 

从共青团的历史和现状来看，通过立法而直接形成的共青团法律法则并不多见，但与共青团间接相关的法律法规不少，特别是与共青团的工作对象——青少年相关的法律法规是很多的。根据笔者初步统计，以宪法为核心的综合性法律中，有关青少年方面的有22 部，部门法中有关保障青少年受教育权利的共23部，有关保障青少年就业权利的18 部，有关青少年婚姻家庭权利的15 部，有关青少年安全权利的20部，有关青少年文化体育健康的18 部，等等。这些法律法规中，直接将共青团作为法律主体的仅有《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》两部。因此，硬法对共青团组织的规制很少，这就为共青团软法之治留下了很大的自营空间。

 

值得一提的是，以上这些法律法规是经过法定程序，由全国人大等机关通过并实施的，是典型的硬法。但是从这些硬法的具体条款来看，宣传、引导、教育、倡导是主要内容，也就是说，并不以硬法主要使用的惩罚方式为主，而是以软法的激励手段为主，说明硬法中有软法，软法渗透到了硬法之间。

 

5. 有关共青团契约与软法理论的契合

 

《党章》、《团章》是党、团组织依据结社自由，经过合议，志愿达成的社会契约，对党员、团员分别具有内在实现约束力。从软法理论看， 《党章》、《团章》是团内最直接的根本软法，其中《党章》是《团章》的上位软法。《党章》中“党和共产主义青年团的关系”单独列为一章，确定了共青团的政治地位和应发挥的作用，规定“中国共产主义青年团是中国共产党领导的先进青年的群众组织”，“是中国共产党的助手和后备军”。“共青团中央委员会受党中央委员会领导。共青团各级组织受同级党的委员会领导，同时受共青团上级组织领导”。“党的各级委员会要加强对共青团的领导，注意团的干部的选拔和培训”。团章重复强调：“中国共产主义青年团是中国共产党领导的先进青年的群众组织”，“是中国共产党的助手和后备军”。同时明确规定，共青团“充分发挥党联系青年的桥梁和纽带作用，积极协助政府管理青年事务”。这是共青团存在的依据和运行规则的原点，对共青团具体职能的发挥起着统领的作用。

 

三、共青团软法的分类与功能

 

由于严格的创制与实施程序要求，硬法在维护公共秩序方面虽然提供了比较稳定的预期，但这种优势同时也就决定着其对社会实践反映的迟钝，这就需要一种机动灵活的制度安排来弥补其不足，会议决议、行动纲领、公共政策等就扮演着这种角色，从而成为公域软法规范的主要内容，共青团工作实践表明软法无处不在。笔者将这些内容统称为共青团软法，是指软法在共青团治理中的具体运用，是共青团依法发展的重要内容，是共青团在依法治国方略下的一种理论和现实应然。

 

1. 共青团软法的分类

 

由于软法研究的前沿性，目前我国学界对软法的分类研究少之又少，鲜有涉及，合理的软法分类体系的确立尚待学者们进一步探索。笔者在此尝试对共青团软法做如下分类：

 

（1）以共青团软法制定主体为依据，蓝狮注册流程可以将其分为中国共产党制定的软法规范、国家制定的软法规范和共青团制定的软法规范。中国共产党制定的软法规范是指对共青团运行产生指导意义的具有实质影响的党的有关政策性规范。国家制定的软法规范是有关国家机关以国家的名义制定并颁布的，指导共青团运作的有关软法规范。国家机关制定和发布的关于青年事务的法律法规中的软法条款以及其他一些规范性文件中涉及共青团事务的规定都属此类软法。共青团自身制定的软法是共青团日常工作的主体，这些软法均以党和国家有关共青团的软法为主要依归。

 

（2）以共青团软法与硬法的关系为依据，可以将其分为有硬法背景的共青团软法与独立于硬法的共青团软法。［4］有硬法背景的共青团软法指的是涉及共青团事务的柔性法律文本中的部分条款以及其他法律文本中的弹性条款，是硬法中的软法。独立于硬法的共青团软法是指基于社会习惯或惯例等因素，在成文法中没有直接体现，但是在实际上影响着共青团运作的各种软法规范。这类软法规范虽然不具有形式意义上的法律效力，但是却具有实质意义上的法律效力。

 

（3）以规制对象为依据，可以将共青团软法分为自律型软法、他律型软法与混合规制型软法。自律型软法规范是指软法规范调整的内容只限于共青团本身的运作，对于共青团以外主体的行为不具有直接指导意义的软法规范。他律型软法规范是指规范的对象是共青团组织的相对一方，用以调整共青团法律关系的相对人。混合型软法规范是既调整共青团组织的行为，又调整相对人一方行为的共青团软法规范。

 

（4）以共青团软法的调整内容为依据，可以将其分为实体性共青团软法和程序性共青团软法。实体性共青团软法是调整共青团法律关系主体之间的实体性权利义务关系的共青团软法规范。程序性共青团软法是不调整共青团法律关系主体的实体性权利义务，只对法律关系的时间、顺序等程序性问题做出调整的共青团软法规范。同时，以共青团软法的立法体制和权限为标准，可以将其分为中央共青团软法和地方共青团软法，这一点是比较好理解的，在此不再赘述。

 

2. 共青团软法的功能

 

软法的价值，是指软法对社会生存、发展具有积极意义的那种属性。共青团软法的价值是其软法的性能与社会需要的有机统一，其实现要以共青团软法规范一定的具体功能的实现为载体，因此，共青团软法功能可以视作是软法规范价值在共青团实际工作中的具体化再现。对于共青团软法规范的功能从不同的角度都可以做出分析，一般而言，有以下几项：

 

（1）共青团软法对于共青团党的助手和后备军角色的发挥有着重要意义。党的政策都是通过决议指令的方式通知至团组织，团组织对党的政策的执行也往往是团中央通过各种指示文件下达至各级团组织，这种严密的组织体系保障了党的政策在团组织的及时有效的贯彻。实现这一目标的纽带就是党内存在的大量涉及共青团事务的或对其有指导意义的软法文件以及团组织内部大量存在的软法规范文件。作为党的后备军，共青团对青年的锻炼教育保障了党的事业后继有人，这样一种制度的存在根据就是一种软法渊源——政治惯例，这具体的表现为在各级党组织之中，总会优先提拔一部分优秀的共青团干部，各级党委也会向政府推荐一部分优秀的共青团干部，这样就保证了共青团作为党的后备军职能的有效实现。

 

（2）共青团软法对于实现共青团职能的转变，充分发挥其协助政府管理社会事务的优势起着重要作用。对于共青团协助政府管理青少年事务这一职能在诸多党和国家的政策文件中多有述及。许多团内文件中也将发挥这一作用定位为团组织义不容辞的责任。但在现行的法律法规中，却几乎没有涉及团的该项职能的。正是由于这样的大量软法依据的存在，软硬法交织组成一个管理与保护青年的法律体系，对青年的引导与管理才有章可循。大量软法依据的存在同样使传统的依据政策命令管理青年的方式大为改观，是共青团管理青年事务由政治手段向法律手段过渡的前提，在软法依据的基础上，硬法将更多的对此予以规范，最终实现对青少年事务管理的硬法、软法协调规制。

 

（3）共青团软法对于共青团更好地服务于青少年、维护青少年利益有着重要的推动和保障作用。虽然在维护青少年利益方面《中华人民共和国未成年人保护法》及《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》中都有相关的规定，但是共青团如何去维护未成年人的合法权益，在维权中享有哪些权力以及法律后果的承担方面，法律都没有做出明确规定，这无疑使共青团维护未成年人权益工作的可操作性有所降低。在系统的硬法规定缺失的情形下，一些纲领性的软法规定为青少年权益的保护指明了方向，也是对青少年保护硬法立法的可贵尝试。《团章》中青少年权益保障条款就是共青团保护青少年权益的基本软法渊源，弥补了硬法规范对于青少年权益保护的不足。此外，在各地形成的一些共青团保护青年权益的惯例也成为一种重要的软法渊源，比如共青团对青年提供司法救助，支持青少年通过法律手段维权等。

 

（4）共青团软法是共青团顺应改革潮流，逐步实现共青团硬法规制的重要基础。受历史条件的影响，我国共青团的职能运作很大程度上参照了行政机关的权力运作方式，存在重管理、轻服务的倾向，而且在职能的发挥中更多地以政治化职能取代法律职能。在目前我国政府职能转变的情况下，依据党的十五大提出的依法治国的法治理念，共青团由管理向服务转变、由政治职能向法律职能的转变已成为必然趋势。共青团政治职能向法律职能转变的过程同样是共青团法律规范不断完善的过程，只有对共青团的运作予以法律规制，尤其是具有实质意义的硬法规制，才能真正实现共青团法律职能的转变。在共青团职能转变的进程中，共青团软法的作用是极为重要的。一方面，共青团软法为共青团硬法规定的出台奠定坚实的渊源基础；另一方面，共青团软法渊源可以作为制定硬法的探索，为其创制探索经验。

 

四、共青团软法的发展方向

 

共青团软法作为在共青团治理历史和现实中长期存在的现象，其存在的积极意义是显而易见的。在建设法治社会的今天，我们应当采取的态度是承认共青团软法存在的积极意义，剔除其非理性化因素，并寻求相应的对策以促成共青团软法的理性运作。

 

1. 共青团软法发展方向的界定标准

 

共青团软法的发展方向是关乎共青团未来治理的正当性与青少年利益保护的重要问题，必须依据一定的准则，即应界定合理的标准。该标准的确立必须以维护青少年利益为核心，以维护社会主义法制的统一为导向，保障共青团组织的职能发挥与健康运作。笔者认为，共青团软法发展方向的界定标准有以下几个：

 

（1）有助于共青团职能发挥，符合构建和谐社会的要求。共青团职能的发挥是共青团存续的前提，确保共青团职能得到充分发挥是指导共青团软法发展方向的首要问题；共青团的发展不是孤立的，特别是作为执政党助手和后备军的属性，使得共青团组织对社会和谐发展和科学发展多了一份责任。因此，共青团软法的发展应当将共青团职能的发挥与和谐社会建设相结合，着力维护社会的公平与稳定，充分发挥共青团在和谐社会建设中的先锋作用。

 

（2）以服务青少年成长、保障青少年权益为最终追求。共青团的宗旨就是服务于青少年成长、保障青少年权益，共青团软法的发展方向仍然要坚持这个基本的导向。共青团的存在基础是广大青少年，她的行为的归宿也是为了青少年，共青团软法的未来发展必须将以服务青少年成长、维护青少年利益作为其行为的最高准则，如果背离这一点，共青团组织将成为无本之源，失去其存在的基础与发展的动力。

 

（3）坚持共青团软法的法制统一与价值统一原则。从法制建设的角度而言，共青团软法的发展必须维护社会主义法制的统一，将软法律和硬法律纳入统一的法律体系中。坚持共青团软法与硬法的价值统一就要使软法与硬法坚持共同的价值目标，使人们的行为拥有确定的价值导向。当前中国，硬法律的实施所带来的法律正义和程序正义等价值观念已经深入人心，构成主要的价值评价标准，软法律的目的价值就当然应该顺应社会价值评价标准的要求，进行相应的调整[5]。

 

（4）坚持共青团软法的“依法立法”原则。共青团软法的依法制定实质上包含立法的主体、程序等多方面的依法而为，依法制定共青团软法的原则，不应该只是一个空泛的口号，而必须落在实处。尤其是法律草案，必须在提交有关机关讨论决议前，向社会公布，公开征求民众意见，尤其是广大青少年的意见，可以通过召集听证会、论证会等方式进行科学、民主的论证。

 

2. 共青团软法的发展

 

共青团软法的发展应当根据法治的一般原则，结合共青团工作的自身特点确定其方向。尽管在目前看来共青团硬法的制定仍是遥遥无期，但是在将来完备的法律体系之下，共青团硬法的制定仍是可以预期的。届时以硬法为主的法律体系已经形成，共青团软法的角色定位就是作为硬法的辅助，主要功能就是弥补硬法灵活性的不足，形成软法与硬法相互促进的法律体系和软硬兼施的治理模式。笔者认为，共青团软法之治的发展归宿理应如此：

 

（1）形成共青团软法与硬法的良性互动关系

 

首先，共青团软法与硬法的良性互动要求实现共青团软法的形式正义，即共青团软法依硬法规定的程序制定，只有经过特定程序制定并得到一定形式认可的共青团软法才是有效的，甚至包括惯例这样的共团软法渊源也应当有其确认的标准，尽可能的消除共青团软法的不确定性；共青团软法的制定主体也应当由法律法规予以确认，法定主体以外的任何组织或个人均无权制定共青团软法，特定主体在制定共青团软法时还应遵循法律优先和法律保留原则，不得超越其立法权限。

 

其次，共青团软法与硬法的良性互动要实现共青团软法与硬法的内容互补，完善共青团法律体系。由于作为共青团软法调整对象的公共领域主要有两方面：一方面是政府放松管制出现的社会传统公共领域，另一方面是因共青团事务随着社会发展而出现的新型公共领域，共青团软法尤其要与行政法相互协调，共同实现对涉及青少年公共行政［6］的事务管理。共青团软法对硬法的补充主要是对于硬法规定的空白进行调整，防止法律漏洞的出现，同时对于硬法规定的模糊性概念进行解释，明确硬法规定的界限，防止裁量权的滥用。

 

最后，通过共青团软法积累经验推进共青团硬法的制定与完善。由于软法与硬法之间存在相互转换的互动关系，共青团软法对于共青团硬法的制定与完善作用是相当显著的，在目前共青团硬法的制定条件尚不成熟的情况下，大量存在的共青团软法实际上作为硬法立法的先导和试验，为将来共青团硬法的制定积累大量的实践经验。例如现在大量存在的共青团惯例以及公共政策等，都是共青团硬法制定的丰富素材，在条件成熟的情况下就可以通过法定程序借助这些经验制定共青团硬法。同时，即使在将来共青团硬法制定之后，共青团软法可以借助其与硬法的互动关系，将其推崇的民主协商精神、公众参与意识与回应性融入硬法，进而全面提高整个共青团法律体系的民主性、经济性、参与性和适应性。

 

（2）共青团软法应结合共青团职能的实现，推动共青团服务于经济建设的大局

 

受传统管理模式的影响，共青团的政治职能过分地被夸大强调，服务职能严重缺失，这就导致共青团职能实现过程中的错位，无法得到广大青少年的认可与支持。因此，共青团软法的发展应当着力于促进共青团服务职能的回归，把青年摆在最突出的位置，把服务大局与服务青年统一起来，把促进社会发展和促进青年发展统一起来，在社会利益整合中共青团软法要着力维护青少年利益，可以尝试形成维护青少年利益的系统的软法体系，通过软法规范的开放性与引导作用，提升青少年的法律意识和自我维权能力。在维护青少年利益的同时，共青团软法的发展还应当服务我国社会主义现代化建设的大局，共青团组织作为第三部门的典型代表，理应在经济建设中发挥其积极作用。共青团软法应当对共青团经济建设职能的发挥予以规范，通过它的引导作用，激发更多的青少年投身于社会主义和谐社会建设和经济建设之中。

 

（3）形成完善的共青团软法的执行与保障机制

 

共青团软法的大量存在并不必然的意味着它们的有效实施，甚至存在共青团软法掩盖下的人治现象，共青团的依法有效运作以及职能的实现都依赖于共青团软法的有效实施，因此，我们应当切实保障共青团软法的落实。

 

首先，必须实现共青团软法执行的规范化，通过软法规则对于共青团软法的执行予以系统规定，规定其适用的对象、执行的主体、程序、时效等要素，防止对共青团软法的有法不依或滥用职权的执行行为，使共青团软法的实施符合其制定的目的。其次，建立相应的责任体系保障共青团软法的有效实施。共青团软法在制定过程中应规定相应的责任追究机制，对于不遵守共青团软法的规定或不按规定实施共青团软法规则的行为施以惩罚，通过组织内部的纪律处分等手段保障组织成员对共青团软法的遵守，在特定情形下，还可以运用外部监督来保障共青团软法的实施。■

 

 

 

参考文献：

 

［1］Snyder，Soft Law and Institutional Practice in the European Community，in S. Martin（ed.），The Construction of Europe，Kluwer Academic Publishers，1994：198.

 

［2］［4］［5］罗豪才主编.软法与公共治理［M］.北京大学出版社，2006：55- 60；9；348.

 

［3］陈宗兴.政党法不是政党活动的必然前提［EB/OL］.人民网，2009- 2- 17.

 

［6］公共行政作为一个行政法概念包括两方面的内容，即社会行政和国家行政，社会行政是指由除国家机关以外的各类社会组织对社会公共事务的管理，国家行政是指由国家机关对社会公共事务的管理。